PROYECTO DE REFORMA AL CÓDIGO DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DEBE ARCHIVARSE

El Congreso Nacional del Ecuador, en el año 2001, aprobó el CÓDIGO ORGÁNICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA, en el que incorporó todos los principios aprobados en la Convención Internacional de Derechos de los Niños por la ONU, adecuándolos a nuestra realidad.-  Dos de los principios más importantes son:  1)  El Interés Superior de los Niños;  2) El derecho de los niños a convivir con su familia y a recibir de ella, la protección necesaria para garantizar el ejercicio de una vida digna y plena; 3) La corresponsabilidad de el Estado, la Sociedad y la Familia en garantizar los derechos.[i]

Cuando los progenitores de un niño, niña o adolescente se separan, por cualquier circunstancia, el Código estableció reglas que, bien aplicadas, garantizan el goce y ejercicio de derechos de esos niños, niñas o adolescentes y establecen la responsabilidad de ambos progenitores de cuidar de la eficacia de las resoluciones que toma el juez.  La base de esas reglas, la constituyen los principios nombrados, del derecho de los niños a vivir con su familia y el interés superior de los niños.  Por ello, la mediación es el mejor camino cuando surgen desacuerdos y, si no se llega a una solución de conflictos por esta vía pacífica, el juez determinará las condiciones que deben darse para el cumplimiento de esos principios.

Estas condiciones están dadas básicamente por cuatro instituciones: a) Patria Potestad; b) Pensión de Alimentos;  c)  Régimen de Visitas; d) Tenencia.-

Un grupo de papás, en situación de conflicto con mamás, sintió que las resoluciones de los jueces sobre esos tres temas, eran inequitativas, injustas y los trataban a ellos como simple proveedores económicos y no tomaban en cuenta las necesidades espirituales y emocionales de los niños y niñas en cuanto a su relación con ellos, sus papás.  Se organizaron y pidieron al Presidente Correa que envíe un proyecto de ley que modifique la situación para lo cual proponían que la Tenencia de los niños y niñas, sea compartida por papá y mamá.  El Presidente Correa creyó que era viable tal propuesta y la presentó al Congreso Nacional.

Aparentemente la propuesta  de reforma era equitativa pero, al  disponer en ella que los jueces que tramitaran demandas por tenencia, visitas, patria potestad de los niños, niñas y adecentes debían otorgar estas instituciones a ambos progenitores, se dejaba a un lado el principio del interés superior de los niños que es el que debe primar y que expresamente está legislado en el actual Código de Niñez y Adolescencia.  Otorgar la tenencia compartida, como se propone en la reforma presentada, significaba disponer que un niño tendría que estar un día con la madre y el otro con el padre o una semana con el uno y otra con el otro, afectando así el equilibrio emocional y sicológico que debe buscarse para los niños; una situación así permitiría que padres y madres conflictuados con sus ex cónyuges, usaran a los niños como herramienta de desquite, ventaja, chantaje.

Por ello, las organizaciones sociales que trabajan a favor de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, las que trabajan a favor de las familias y las  de mujeres que trabajan por la equidad y la inclusión, están de acuerdo en sugerir a la Asamblea Nacional que archive el proyecto de reforma al Código presentado por el ex Presidente Correa, argumentando que las actuales reglas son equitativas y buscan la justicia, que los niños y niñas -a pesar de los conflictos y separaciones de sus progenitores- se sientan parte de una familia, que es el espacio natural y fundamental para el desarrollo integral del niño, niña y adolescente y que los derechos de estos pequeños ciudadanos sean garantizados y promovidos por sus progenitores y más familiares, por encima de los intereses y derechos de los adultos, que frente a un conflicto de intereses, se preferirá el interés de los niños, niñas y adolescentes.

Claramente establece el Código en el Art. 9 que corresponde prioritariamente al padre y a la madre, la responsabilidad compartida del respeto, protección y cuidado de los hijos y la promoción, respeto y exigibilidad de sus derechos.  Sin embargo de que esta norma se cumple sin problemas y sin pensar siquiera de que existe por parte de los padres y las madres que tienen una relación armónica entre ellos y con sus hijos, el problema se presenta cuando los progenitores entran en conflicto entre ellos y deciden separarse pensando sólo en ellos y no en el impacto que su separación tendrá sobre sus hijos e hijas.  Cuando los progenitores no logran ponerse de acuerdo en situaciones de tenencia, alimentos, visitas, entonces concurren al juez y es el juez el que impone estas instituciones pues ese atributo le da el código en base a ciertas reglas.  Los jueces básicamente son abogados y, aunque el código prevé que sus decisiones tomen en cuenta “informes técnicos”, no están suficientemente preparados para entender las dinámicas de las familias en conflicto, los roles de los progenitores en el desarrollo emocional y sicológico de sus hijos.  Además, apurados por la presión pública de que los casos se despachen pronto, a los jueces lo que les interesa es desembarazarse del caso lo más pronto posible y muy rara vez entran al análisis de lo que dispone la ley.

En conclusión, debe archivarse el proyecto de reforma al Código de Niñez y Adolescencia presentado por el ex Presidente Correa ante la Asamblea Nacional.  Sin embargo, el Consejo de la Judicatura y la Fiscalía General de la Nación, deben preocuparse de capacitar a los operadores de justicia para que entiendan los principios que deben inspirar las decisiones de los jueces, que son los que establece la Convención Internacional de Derechos de los Niños, de la cual Ecuador es suscriptor y que son los mismos que proclama la Constitución Política del Ecuador y el Código Orgánico de Niñez y Adolescencia.  Debe recordárseles que es obligación “del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus respectivos ámbitos, adoptar las medidas políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales y jurídicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños, niñas y adolescentes.”

[i] Normas del Código Orgánico de Niñez y Adolescencia que corresponde revisar:

Art. 9.- Función básica de la familia.- La ley reconoce y protege a la familia como el espacio natural y fundamental para el desarrollo integral del niño, niña y adolescente.

Corresponde prioritariamente al padre y a la madre, la responsabilidad compartida del respeto, protección y cuidado de los hijos y la promoción, respeto y exigibilidad de sus derechos.

Art. 106.- Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.- Para confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 (actual 307) del Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:

1.- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos del hijo o la hija;

2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;

3.- Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo integral;

4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija;

5.- En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo 113; y,

6- En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales.
La opinión de los hijos e hijas menores de doce años, será valorada por el Juez, considerando el grado de desarrollo de quien lo emita. La de los adolescentes será obligatoria para el Juez, a menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral.

Art. 118.- Procedencia.- Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106.

También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso, anterior.

Art. 122.- Obligatoriedad.- En todos los casos en que el Juez confíe la tenencia o el ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, deberá regular el régimen de las visitas que el otro podrá hacer al hijo o hija.

Cuando se hubiere decretado alguna medida de protección a favor del hijo o la hija por causa de violencia física, sicológica o sexual, el Juez podrá negar el régimen de visitas respecto del progenitor agresor, o regular las visitas en forma dirigida, según la gravedad de la violencia. El Juez considerará esta limitación cuando exista violencia intra – familiar. Las medidas tomadas buscarán superar las causas que determinaron la suspensión.

Art. 123.- Forma de regular el régimen de visitas.- Para la fijación y modificaciones del régimen de visitas, el Juez aplicará lo dispuesto en la regla No. 1 del artículo 106 y en el inciso final de dicho artículo.

Si no existiere acuerdo entre los progenitores o entre los parientes que solicitan la fijación, o si el acuerdo al que han llegado fuere inconveniente para los derechos del hijo o la hija, el Juez regulará las visitas teniendo en cuenta:

1. Si se trata de un progenitor, la forma en que éste ha cumplido con sus obligaciones parentales; y,
2. Los informes técnicos que estimen necesarios.